عقد فضولي - نسخه‌ی قابل چاپ

اگر عقد از طرف یکی از زوجین لازم باشد وکسی که عقد از طرف او لازم است فوت کند، برخی قائلند که به صرف تحقق اجازه، ارث برای مجیز ثابت می‌شود، اما امام خمینی و برخی دیگر ثبوت ارث برای دیگری را منوط به تحقق اجازه و سوگند می‌دانند. اگر یکی از زوجین فرد بالغی باشد که خودش مباشرتاً عقد را منعقد کرده یا بالغی باشد که عقد فضولی را اجازه داده، ‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌و طرف دیگر کسی است که به طور فضولی به ازدواج درآمده ولی هنوز نظر خود را مبنی بر قبول یا ردّ عقد منعقده بیان نکرده است در این صورت عقد نسبت به اصیل یا مجیز لازم شده و حرمت مصاهره نسبت به او ثابت می‌گردد، این حکم تا زمانی جاری می‌شود که عدم اجازة دیگری روشن گردد، حال اگر معقودٌله عقد منعقده توسط فضولی را فسخ کند عقد، «کأن لم یکن» تلقی شده و حرمت مصاهره نیز از بین می‌رود زیرا مقتضای حرمت منتفی شده است. اما اگر معقودٌله عقد منعقده را با مهریه‌ای بر خلاف آنچه فضولی مشخص کرده، اجازه دهد حکم به بطلان عقد می‌شود.

«نکاح» رابطه‌ای است که به واسطة عقد، بین زن و مرد ایجاد شده و در نتیجه آن روابط زوجیّت و حقوق و تکالیف زوجین در مقابل یکدیگر برقرار می‌شود (امامی 1377 ج 4: 268؛ محقق داماد 1372: 22). عقد نکاح توسط زوجین یا نماینده قانونی آنها منعقد می‌گردد که در این صورت روابط زوجیت بین طرفین ایجاد شده و همة آثار از جمله ثبوت مهریه، نفقه، حق‌تمکین، ارث و حرمت ‌مصاهره بر عقد منعقده مترتب می‌شود. در برخی موارد عقد نکاح به طور فضولی و توسط افرادی واقع می‌شود که حق انعقاد نکاح را ندارند. هر چند در گذشته انعقاد نکاح به این صورت بیشتر اتفاق می‌افتاد ولی هنوز هم مواردی دیده می‌شود که عقد نکاح به این صورت منعقد می‌گردد. بنابراین روشن شدن آثار و احکامی که بر چنین عقدی مترتب می‌شود ضروری است. نکاح فضولی ممکن است در مورد افراد نابالغ، بالغ یا مجنون جاری گردد که در همه موارد نفوذ نکاح و ترتب آثار بر آن منوط به تحقق اجازه می‌باشد و در برخی موارد دلیل خاص وجود دارد که برای ترتب آثار علاوه بر اجازه باید سوگند نیز محقق شود.

نکاح فضولی و مشروعیت آن

انعقاد نکاح به صورت فضولی یکی از روش‌های تحقق عقد نکاح است. فقها و حقوقدانان در مورد نکاح فضولی تعریف‌هایی ارائه نموده‌اند. در تعریف جامعی که مورد قبول امام خمینی نیز هست می‌توان گفت نکاح فضولی، عقدی است که از طرف غیر ولی یا وکیل صادر شده و با اجازه صحیح می‌شود. فرقی نمی‌کند که عقد از دو طرف فضولی باشد یا از یکی از طرفین، معقودٌله صغیر باشد یا کبیر، عقدکننده از اقوام و نزدیکان باشد مانند برادر، عمو و دایی یا بیگانه باشد[3] (امام خمینی 1363 ج 2: 230ـ229). این تعریف، عقد منعقده توسط اجنبی را فضولی می‌داند ولی باید توجه داشت که جواز عقد اجنبی برای معقودٌله در فرض مناسبت عقلاییه است، چه آنکه اگر فرد اجنبی بدون وجود هیچ مناسبتی با زن و خانوادة او، زن را به ازدواج درآورد قول به صحت عقد منعقده مشکل است زیرا این عقد به شوخی و هزل شبیه‌تر است. چنانکه عقد توسط کسی که او را در بازار و خیابان می‌بینیم بدون وجود هیچ مناسبتی که موجب انعقاد این عقد شده باشد، منعقد شود باطل می‌باشد (مکارم شیرازی 1413: 727).

کسانی که این تعریف را ارائه داده‌اند در ادامه اضافه می‌کنند: عقدی که از طرف ولی یا وکیل صادر شده به طوری که در آن اذن نداشته است از قبیل عقد فضولی می‌باشد، مثل اینکه وکیل از آنچه موکّل مشخص کرده تعدی کند. لازم است ذکر شود که در قانون ایران ماده‌ای که به طور صریح دلالت بر نکاح فضولی داشته باشد و آن را تعریف کند، وجود ندارد. با این حال حقوقدانان با توجه به مفهوم مواد تصویب شده در باب «وکالت در نکاح» صحت نکاح فضولی را استنباط کرده و به بیان تعریف آن پرداخته‌اند.

در مورد اینکه نکاح فضولی در زمرة کدام یک از عقود قرار می‌گیرد، باید گفت نظر به اینکه عقد منعقد شده تمام ارکان اساسی عقد را دارا بوده و در نتیجة تحقق رضایت مالک یا قائم مقام او نقص موجود در آن از بین رفته و دارای اثر می‌گردد پس «عقد غیرنافذ» محسوب می‌شود (امامی 1377 ج 4: 357؛ قنواتی 1379 ج 1: 108- 109). بسیاری از فقها[4] و حقوقدانان[5] صحت نکاح فضولی را پذیرفته و ادله‌ای دالّ بر مشروعیت آن آورده‌اند. مشهور فقها برای اثبات سخن خود به اخبار مستفیضه‌ای که در این مورد وارد شده استناد کرده‌اند. علاوه بر روایات وارده در مورد نکاح فضولی که به طور مستقیم به این باب اختصاص دارد از روایات دالّ بر صحت بیع فضولی نیز می‌توان برای اثبات این امر استفاده کرد. برخی برای اثبات صحت نکاح فضولی علاوه بر سنّت به آیات نیز استدلال کرده‌اند، ولی با این حال قسمت عمده ادله استنادی را روایات تشکیل می‌دهد. برخی از فقها (طباطبایی 1421ج 1 : 103؛ نجفی 1981: 201) ادعای اجماع بر صحت نکاح فضولی نیز کرده‌اند.

با توجه به اینکه قوی‌ترین روایتی که بر صحت نکاح فضولی دلالت می‌کند در مورد صغیرین می‌باشد ممکن است این امر به ذهن متبادر گردد که چنین نکاحی فقط در مورد صغیرین واقع می‌شود. حال اینکه چنین تصوری صحیح نبوده و یکی از مصادیقی که ممکن است نکاح فضولی اتفاق ‌افتد نکاحی است که در مورد افراد بالغ واقع می‌شود. در این نوشتار برخی آثار و احکام مترتب بر نکاح فضولی که در مورد افراد بالغ واقع شده از دیدگاه فقهای امامیه و حقوقدانان و همچنین امام خمینی مورد بررسی قرار می‌گیرد.

برخی مصادیق نکاح فضولی کبیرین

مادر و اجداد مادر، ولایتی بر فرزند ندارند و عدم ولایت آنها به طور مطلق می‌باشد؛ یعنی فرقی نمی‌کند فرزند صغیر باشد یا کبیر، مؤنث باشد یا مذکر، عاقل باشد یا مجنون، در هر صورت ولایت مادر منتفی است (طباطبایی 1421 ج 1: 120؛ شهید ثانی بی‌تا: 151؛ گلپایگانی 1364 ج 2: 152). چه آنکه ولایت مخصوص کسانی است که ولایت آنها با ادله ثابت شده باشد و برای افراد دیگر حقّ ولایت وجود ندارد (نجفی 1981: 234). حال اگر مادری فرزند بالغ خود را به عقد دیگری درآورد نکاح فضولی به شمار می‌آید.

در برخی موارد انعقاد عقد توسط وکیل، فضولی تلقی می‌شود. از جمله جایی که موکل، وکالت را «مقیّد» به امر معیّنی کرده باشد و وکیل از حدود آن تجاوز کند. از دیدگاه امام خمینی (امام خمینی 1363 ج 2: 224) و مشهور فقها و حقوقدانان فرقی نمی‌کند که آنچه موکل مشخص کرده از حیث شخص باشد یا مهر یا خصوصیات دیگر. در هر صورت، اگر وکیل از آنچه موکّل مشخص کرده تعدی کند عقد منعقده فضولی محسوب می‌شود[6] (طباطبایی یزدی بی‌تا: 657). متن مادة 1073 قانون مدنی نیز به طور صریح این مطلب را بیان می‌کند. علت فضولی شدن چنین ازدواجی این است که آنچه فرد برای آن وکیل شده بود در خارج واقع نشده و آنچه او انجام داده چیزی است که وکالتی در آن نداشته است (موسوی خوئی 1404 ج 2: 315). بنابر آنچه گفته شد، در صورتی که شخصی به کسی وکالت دهد که زن معیّنی را به ازدواج او درآورد و وکیل بر خلاف خواستة موکل اقدام کرده و شخص دیگری را به عقد او درآورد این عقد فضولی بوده و صحت آن متوقف بر اجازه است (طاهری بی‌تا ج 3: 138؛ محقق داماد 1372: 203). همچنین در جایی که شخصی، دیگری را وکیل می‌کند تا زنی را با خصوصیاتی که مشخص کرده به ازدواج او درآورد مثلاً گفته زن بیست ساله را برای او عقد کند ولی وکیل زن چهل ساله را برای او می‌گیرد در این صورت نیز نکاح، فضولی محسوب می‌شود (صفایی 1385 ج 1: 54 ؛ طاهری بی‌تا ج 3: 138).

در صورتی که شخصی به دیگری به طور مطلق وکالت داده باشد، این وکالت برای اداره کردن اموال موکل است و وکیل نمی‌تواند با استناد به وکالت مذکور، برای ایجاد رابطة زوجیت بین موکل و دیگری اقدام کند و اگر اقدام به انعقاد چنین عقدی کرد این عقد فضولی محسوب می‌شود (عاملی1350: 49-48؛ شایگان 1375: 221).

همچنین وقتی کسی به دیگری وکالت در نکاح داده ولی این وکالت به طور «مطلق» است یعنی موکّل چیزی را معیّن نکرده، در این صورت بر وکیل واجب است مصلحت موکل را رعایت کند و اگر وکیل تعدی کرده وآنچه بر خلاف مصلحت موکل است انجام دهد نکاح فضولی می‌شود، زیرا قرینة خارجی دایرة وکالت را محدود به موردی کرده که در آن مصلحت وجود داشته باشد و عمل وکیل در این صورت خارج از محدودة وکالت او می‌باشد (مطهری 1405: 121).

همچنین می‌توان گفت: ظاهر وکالت مطلق در ازدواج این است که وکیل می‌تواند در حدود وکالت خود موکّل را برای دیگری به عقد درآورد زیرا اگر منظور موکل ازدواج با شخص وکیل بود آن را بیان می‌کرد. پس اگر وکیل موکل را به عقد خود درآورد عقد منعقده از مصادیق فضولی به شمار می‌آید[7] (محقق حلیالف 1410: 473؛ محقق حلیب 1410: 530). مثلاً اگر زنی به مردی بگوید: «تو وکیلی مرا به نکاح مردی درآوری» در این صورت مفهومی که از این جمله به ذهن تبادر می‌شود این است که وکیل نمی‌تواند او را به ازدواج خودش درآورد، زیرا اگر چه از حیث اطلاق، وکیل صلاحیت این را دارد که داخل در شمول افرادی باشد که می‌تواند زن را به ازدواج آنها در آورد اما مفهومی که عرفاً از مأمور بودن وکیل در به ازدواج درآوردن زن به دست می‌آید این است که شوهر باید فردی غیر از وکیل باشد. در نتیجه، وکیل نمی‌تواند زن را به عقد خود درآورد مگر اینکه زن تصریح کرده باشد که وکیل می‌تواند او را به عقد خود درآورد (بحرانی بی‌تا ج 23: 251-250).

تعدی حکم مورد نص به نکاح فضولی کبیرین

«صحیحه ابی عبیده‌‍« قوی‌ترین روایت مورد استناد برای صحت نکاح فضولی است. این صحیحه در مورد فرضی است که دو نفر فضولی صغیرین را به ازدواج درآورند. در این روایت حکم ارث و مهر نیز بیان می‌شود. مضمون روایت چنین است: اگر صغیر و صغیره‌ای که به طور فضولی به ازدواج در آمده‌اند قبل از بلوغ فوت کنند میراث و مهریه‌ای بین آنها ثابت نمی‌شود، مگر اینکه قبل از فوت بالغ شده و عقد منعقده را اجازه کرده باشند. اگر یکی ازآنها قبل از دیگری بالغ شده و به عقد منعقده راضی شود اشکالی ندارد و عقد نسبت به او لازم می‌گردد. اگر صغیر قبل از صغیره بالغ شده و به نکاح رضایت دهد و قبل از بلوغ صغیره بمیرد سهم صغیره از ترکه میّت کنار گذاشته می‌شود تا بالغ شود. حال اگر بالغ شد و عقد را رد کرد حکم به بطلان عقد شده و ارثی ثابت نمی‌شود. اما اگر عقد را اجازه داد سوگند می‌خورد به اینکه اجازه او برای رغبت نسبت به میراث نبوده، در این صورت نصف مهریه و سهم خود را از ترکه دریافت می‌کند پس در فرض مذکور ارث و مهر وقتی ثابت می‌شود که علاوه بر اجازه، سوگند نیز محقق شود (شیخ طوسی 1365 ج 7: 388؛ کلینی 1401 ج 5: ص401؛ حر عاملی بی‌تا: 527).

در مورد اینکه حکم مذکور در نص در مورد جایی که طرفین هر دو بالغ بوده و فضولی آنها را به ازدواج درآورد جاری می‌شود یا نه، بین فقها اختلاف است. علامه در قواعد می‌فرماید: اگر طرفین عقد بالغ بوده و فضولی آنها را به ازدواج درآورد در تعدی حکم مورد نص به این مورد اشکال است (علامه حلیب 1410: 592). اشکال از اینجا نشأت می‌گیرد که دو وجه در مورد تعدی یا عدم تعدی بیان شده است:

1) حکم مذکور در نص در مورد جایی که معقودٌ علیهما (کسانی که عقد در مورد آنها واقع شده ) بالغ باشند نیز جاری می‌شود، زیرا جریان حکم در مورد صغیرین در جایی است که فضولی عقد را برای آنها منعقد کرده باشد و آنچه محور قرار می‌گیرد این است که عاقد فضول باشد و عقد فضولی محسوب شود[8] (کرکی 1429 ج 12: 158)، صغر و کبر متعاقدین در ثبوت حکم مزبور دخالتی ندارد، به علاوه اینکه اجازه‌ای که خالی از تهمت باشد جزء آخر سبب زوجیت است که توسط زوجین حاصل می‌شود (اصفهانی 1420 ج 1: 106).

2) حکمی که در روایت در مورد صغیرین وارد شده بر خلاف اصل و قاعده است. پس باید به مورد نص اکتفا شود و در مورد جریان حکم در فرضی که کبیرین به طور فضولی به ازدواج درآمده باشند نیز نصی وجود ندارد. بنابراین حکم مذکور در نص به فرض مذکور تعدی نمی‌کند[9] (کرکی 1429 ج 12: 158) و در این فرض جای الغای خصوصیت یا اخذ به اولویت هم وجود ندارد (مکارم شیرازی 1413: 732).

بسیاری از فقها (صاحب ریاض، محقق کرکی، شهید ثانی، فخر المحققین، فاضل هندی، علامه حلی) قول اخیر را پذیرفته و می‌گویند: قول به بطلان عقد مذکور و عدم جریان حکم در آن اقوی است، یعنی در جایی که معقودٌ علیهما بالغ باشند اگر یکی از آنها عقد را اجازه کرده و قبل از تحقق اجازة دیگری و قبل از فوت او بمیرد، در این صورت حکم به بطلان عقد می‌شود. چه آنکه عقد صادره از فضولی چیزی نیست که قبل از اضافه شدن به مالکین به آن اعتنا شود، بنابراین اگر عقد فضولی به یکی از مالک‌ها اضافه شده و او قبل از اضافه شدن عقد به مالک دیگر بمیرد از نظر عرف عقدی واقع نشده و ادلة وجوب وفا به عقد آن را شامل نمی‌شود (مکارم شیرازی 1413: 733-732).

فاضل هندی علت بطلان جریان حکم در فرض مذکور را چنین بیان می‌کند: ثبوت ارث به واسطة تحقق اجازه بعد از موت مجیز اول خلاف اصل است به علت آنکه محل نکاح فوت شده است. پس اجازه در اینجا مثل قبول بعد از موت موجب می‌باشد در نتیجه باید برای جریان حکم به مورد نص اکتفا کرد که مورد نص انعقاد عقد فضولی برای صغیرین می‌باشد (اصفهانی 1420 ج 1: 106).

صاحب مستمسک قول اول یعنی صحت جریان حکم در فرض مذکور را پذیرفته است. ایشان در ردّ سخن کسانی که اجازه را مثل قبول بعد از موت موجب می‌دانند، می‌فرماید: مقایسة این بحث با موت موجب قبل از قبول تمام نیست. بنابر اینکه اجازه را کاشف بدانیم فرقی نمی‌کند کشف حقیقی باشد یا حکمی یا انقلابی، زیرا فارق بین این دو بحث وجود دارد. موت موجب قبل از قبولِ قابل، مانع از انعقاد عقد و تمامیت آن می‌شود. بنابراین ممکن نیست که مضمون عقد بر آن مترتّب شود به خلاف این بحث، زیرا در اینجا عقد تمام است و انتظار حصول اجازه می‌رود که اگر اجازه حاصل شد اثر عقد مترتّب می‌گردد. ثبوت زوجیت که در این بحث مضمون عقد است وقتی ممتنع می‌شود که با معدوم قائم شود و در اینجا بنابر قول به ناقل بودن اجازه ترتب اثر بر عقد متعذّر می‌شود زیرا یکی از زوجین معدوم شده است. اما بنابر قول به کشف در اجازه ــ بنابر هر یک از وجوه آن ــ به واسطة تحقق اجازة لاحق یا در صورت وجود سوگند نسبت به ترتّب اثر عقد قبل از موت مانعی وجود ندارد. درنتیجه، اجازه اگر چه جزء سبب است اما بنابر قول به کشف، اثر عقد قبل از اجازه ثابت می‌شود و سوگند نیز مثل اجازه است به دلیل اینکه برای ثبوت ارث و مهر به سوگند احتیاج است. از آنچه گفته شد این امر ظاهر می‌گردد که حکم مذکور در صحیحه در مورد سایر صور عقد فضولی که در جریان بر طبق مقتضای قاعده با صحیحه مشترک هستند نیز جاری می‌شود (طباطبایی حکیم بی‌تا ج 14: 515- 514).

علاوه بر صاحب مستمسک فقهای دیگری نیز قائل به تعدی حکم مذکور در مورد صغیرین به فرض مورد بحث هستند که می‌توان به امام خمینی (اصفهانی 1380: 712) صاحب عروه (طباطبایی یزدی بی‌تا: 659)، صاحب مستند عروه (موسوی خوئی 1404 ج 2: 343) و آیت الله لنکرانی (فاضل لنکرانی 1422 ج 2: 757) اشاره کرد.

شهید ثانی در شرح قول به جریان حکم در مورد بالغین می‌گوید: تعدی حکم مذکور در مورد صغیرین نسبت به بالغین به دلیل اولویت ثابت می‌شود. به این صورت که اگر طرفین نابالغ بوده و در زمان انعقاد عقد حضور ندارد حکم ثابت می‌شود. پس در مورد فرضی که طرفین بالغ هستند و مجیزها در زمان انعقاد عقد حضور دارند حکم به طریق اولی ثابت می‌گردد (شهید ثانی بی‌تا ج 5: 146).

ثبوت امکان لزوم عقد نسبت به یکی از زوجین

در اینجا بحث اصلی در این است که اگر عقد نکاح از طرف یکی از زوجین لازم و از طرف دیگری فضولی بوده و اجازه و ردّی هم از طرف او صورت نگرفته باشد، ترتّب آثار زوجیت چگونه خواهد بود. اگر قائل به صحت لزوم عقد نسبت به اصیل یا مجیز شویم در این صورت احکام زوجیت نسبت به او مترتّب شده و تا وقتی طرف دیگر عقد را رد نکرده نمی‌تواند از عقد منعقده رفع ید کند.

در فرض مذکور بحث درباره برخی از آثار زوجیت مثل حق نفقه، تمکین و ریاست که قائم به رضایت طرفین می‌باشند، بی‌معنی است. در نتیجه این موارد از محل بحث خارج می‌شوند و فقط به بررسی چگونگی ثبوت میراث و وضعیت حرمت می‌پردازیم. اما از آنجا که برخی از فقها لازم شدن عقد نسبت به یکی از زوجین را قبول ندارند بنا به ضرورت اثبات این امر، ابتدا امکان ملتزم شدن یکی از زوجین به عقد مورد بررسی قرار می‌گیرد.

فرض لازم بودن عقد نسبت به یکی از زوجین از نظر برخی از فقها مردود است. در توجیه این مطلب گفته شده: التزامی که از طرف یکی از زوجین محقق شده، التزام به عنوان عقد بوده نه ایقاع محض(سبزواری 1416 ج 24: 294). از طرف دیگر لزوم عقد نکاح قائم به دو طرف می‌باشد و نمی‌‌توان لزوم عقد نسبت به یکی از طرفین را پذیرفت. با توجه به اینکه عقد، امر واحد غیر مرکبی است که از قبول و ایجاب نشأت می‌گیرد پس ایجاب اصیل یا قبول وی قبل از تحقق اجازة دیگری اثری نداشته و حکمی بر آن مترتّب نمی‌شود چه آنکه عقد با تمام جهاتش محقق نشده پس طبیعت التزام نیز رأساً محقق نمی‌شود (مکارم شیرازی 1413: 733).

در اشکال به توجیه مذکور گفته‌اند: این سخن مخدوش است زیرا نکاح بلکه هر عقدی در واقع به دو شیء منحل می‌شود: 1) التزام هر یک از طرفین به چیزی که باید به آن ملتزم شوند و عقد از این جهت شبیه ایقاع است. 2) ارتباط التزام هر یک از طرفین با التزام دیگری و این عقد است. پس اگر یکی از آنها ملتزم شده و التزام دیگری نیز حاصل شود، هر دو التزام کامل شده و آثار بر طرفین مترتّب می‌گردد و اگر التزام دیگری محقق نشد التزام اولی نیز باطل می‌شود به دلیل اینکه مغیی هنگام عدم تحقق غایت که داعی به آن است باطل می‌شود. اما تا وقتی نمی‌دانیم التزام طرف دیگر محقق شده یا نه و در آن شک داریم، التزام اولی به حال خود باقی می‌ماند تا وضعیت مشخص شود (سبزواری 1416 ج 24: 294).

چنانکه ذکر شد توجیه مذکور برای قول به عدم لزوم عقد نسبت به یکی از زوجین دارای اشکال است. اگر چه دلایل وارده برای اثبات امکان ملتزم شدن یکی از زوجین به عقد نیز دارای اشکال است، ولی مشهور فقها (موسوی خوئی 1404 ج 2: 344؛ ترحینی العاملی 1416: 206) و حقوقدانان (محقق داماد 1372: 205؛ کاتوزیان 1385 ج 1: 63) معتقدند: این امکان وجود دارد که عقد به طور کامل منعقد نشده باشد ولی از ناحیه اصیل کامل باشد، و تعهد و التزام یک طرفه منطقی است و تا وقتی اجازه یا ردّ از طرف کسی که عقد نسبت به او فضولی است صادر نشده، ترتب آثار زوجیت نسبت به کسی که عقد از طرف او لازم است ثابت می‌گردد. در ادامه برخی از دلایل وارده در اثبات این سخن بیان می‌شود:

یکی از دلایلی که در کتاب مستمسک وارد شده این است: بنابر معنی کشف، اجازه شرط این است که عقد سابق به نفسه به صورت تام و مؤثر واقع شود. بنابراین موضوع وجوب وفا «نفس عقد» است بدون اینکه مقیّد به اجازه باشد بلکه در صورتی که علم به عدم اجازه وجود داشته باشد نیز همین حکم جاری است. در نتیجه اجازه شرط «تأثیر عقد» است نه اینکه شرط «وجوب وفا به عقد» باشد، پس مقتضای عموم وجوب وفای به عقد، لزوم عقد برای اصیل و حرمت نقض آن از طرف اصیل می‌باشد. صاحب مستمسک بعد از بیان این استدلال می‌گوید: همة این امور محل نظر هستند و مجالی برای استدلال مذکور وجود ندارد (طباطبایی حکیم بی‌تا ج 14: 517-516).

در اشکال وارد به این استدلال گفته شده: اینکه اجازه را شرط تأثیر عقد می‌دانند درست نیست زیرا در عقد فضولی مهم این است که اجازه از طرف هر دو مالک محقق شود و به واسطة تحقق اجازه، عقد مذکور عقد می‌شود و بدون تحقق اجازه معقودٌله این عقد توسط کسی منعقد شده که اهلیت لازم برای انشای عقد در آن مورد را ندارد (مکارم شیرازی 1413: 733).

برخی برای اثبات قول به لزوم عقد نسبت به مجیز یا اصیل به آیه «اوفوا بالعقود» استدلال کرده و می‌فرمایند: بر موجب واجب است که به عقد ملتزم گردد اگر چه بر طرف دیگر به دلیل عدم صدور قبول از وی واجب نباشد. این اشکال به استدلال وارد شده که موضوع امر به وفا و حکم به لزوم، عقد است. همان طور که بارها گفته شده عقد عبارت است از ارتباط و گره یک التزام با التزام دیگر. بنابراین در صورت عدم التزام یکی از طرفین، «عقد» صدق نمی‌کند و موضوع امر به وفا و لزوم ( که به معنی عدم قابلیت نقض و انحلال است ) محقق نمی‌شود (موسوی خوئی 1404 ج 2: 344).

اگر چه برخی از ادلة وارده مخدوش شده و بیشتر فقها نیز در مورد قبول یا ردّ قول به لزوم عقد نسبت به اصیل و مجیز ادله‌ای ذکر نکرده و به طور مستقیم به بیان این مطلب نپرداخته‌اند، اما برخی از آنها در کتب خود ثبوت حرمت مصاهره نسبت به اصیل و مجیز را پذیرفته و در مورد ثبوت میراث نیز بحث کرده‌اند. این امر دالّ بر این است که ایشان در ابتدا صحت لزوم عقد نسبت به اصیل و مجیز را پذیرفته و سپس به بحث در مورد ترتّب آثار نسبت به ملتزم پرداخته‌اند.

از نظر قانون مدنی ایران نیز این امر پذیرفته شده که عقد نسبت به شخص اصیل و مجیز لازم بوده و او نمی‌تواند قبل از اجازه یا ردّ طرف مقابل عقد را برهم زند. دکتر کاتوزیان در این زمینه می‌نویسد:« در حقوق ما هیچ منعی وجود ندارد که شخصی بتواند به طور مستقل خود را ملتزم سازد» (کاتوزیان 1385 ج1: 63).

بنابراین برخی حقوقدانان تحقق التزام نسبت به یکی از زوجین را پذیرفته و می‌گویند: لازم شدن عقد نسبت به شخص اصیل را نباید با مورد صدور ایجاب قبل از قبول مقایسه کرد چه آنکه اجازه با قبول متفاوت است. به دلیل اینکه هدف از ایجاب این است که موجب زمینه ایجاد تعهد را به وجود آورد و مقصود او این نیست که قبل از تحقق قبول طرف مقابل، دینی برای او به وجود آید. به همین دلیل موجب التزامی در عمل به تعهد و حفظ آن پیدا نمی‌کند. اما در عقد فضولی اصیل می‌خواهد قراردادش با فضول کامل باشد و نقصی نسبت به عقد از طرف او وجود نداشته باشد. بنابراین عقد از طرف او کامل است و دینی را که به وجود آمده نمی‌تواند از بین ببرد. از ظاهر ماده 252 قانون مدنی نیز این معنی به دست می‌آید. در این ماده آمده: «لازم نیست اجازه یا رد فوری باشد. اگر تأخیر موجب تضرر طرف اصیل باشد مشارالیه می‌تواند معامله را به هم زند». به موجب این ماده، شخص اصیل فقط در موارد تأخیر و ایجاد ضرر ناشی از آن می‌تواند معامله را برهم زند. مفهوم مخالف این ماده عدم جواز انحلال در مواردی غیر از موارد مذکور است چه آنکه اگر طرف اصیل قبل از اجازة معقودٌله در بر هم زدن عقد آزاد بود، آوردن قید «اگر تأخیر موجب تضرر اصیل باشد» معنی نداشت (کاتوزیان 1385ج 1: 64-63؛ محقق داماد 1372: 206- 205).

با توجه به آنچه بیان شد این امر واضح می‌شود که لازم بودن عقد نسبت به مجیز و اصیل در فقه و حقوق پذیرفته شده است و تا وقتی از طرف دیگری اجازه یا رد حاصل نشود، شخص اصیل یا مجیز نمی‌تواند عقد را فسخ کند و آثار زوجیت نسبت به وی مترتّب می‌شود.

ثبوت یا عدم ثبوت احکام ارث

گفته شد در فرضی که زوجین نابالغ بوده و توسط فضولی به ازدواج درآیند سپس یکی از آنها بالغ شده عقد را اجازه داده و فوت کند ثبوت ارث منوط به اجازه و سوگند است. در مورد این حکم بین فقها اختلافی نیست. اختلاف در این است که اگر عقد از طرف یکی از زوجین لازم باشد وکسی که عقد از طرف او لازم است فوت کند، ثبوت ارث برای دیگری منوط به تحقق اجازه و سوگند است یا به صرف تحقق اجازه ارث برای مجیز ثابت می‌شود.

برخی از فقها می‌گویند: ثبوت ارث در این فرض نیز متوقف بر تحقق «اجازه و سوگند» است و حکمی که در روایت وجود دارد به چنین مواردی هم تعدی می‌کند. بنابر این بعد از فوت کسی که عقد نسبت به او لازم بوده سهم طرف دیگر کنار گذاشته می‌شود و ورّاث منتظر اجازه او می‌مانند و وقتی او عقد را اجازه کرد باید سوگند یاد کند که اجازة او به خاطر رغبت به ارث نبوده و سهم خود را دریافت کند[10] (شهید ثانی بی‌تا ج 5: 146).

آنها در توجیه سخن خود می‌فرمایند: علت اینکه حکم وارد شده در روایت به این موارد نیز سرایت می‌کند این است که چنین صورتی نسبت به مورد نص چیز بیش‌تری ندارد، فقط اینکه عقد در این صورت‌‌ها از طرف یکی از زوجین لازم است و این امر تأثیری در ثبوت حکم وارده ایجاد نمی‌کند. بلکه حکم در اینجا به طریق اولی ثابت می‌شود زیرا عقدی که از طرف زوجین جایز باشد ــ از نظر حکم ــ ضعیف‌تر از عقدی است که از طرف یکی از زوجین لازم باشد. پس وقتی حکم در مورد اضعف ثابت شد در مورد اقوی به طریق اولی ثابت می‌گردد[11] (کرکی 1429 ج 12: 158). با این استدلال از قیاس که امر ممنوعی است خارج می‌شویم (شهید ثانی 1416: 182؛ نجفی 1981: 222).

عده‌ای از فقها صرف تحقق «اجازه» را برای ثبوت ارث کافی می‌دانند، آنها می‌گویند: در ثبوت ارث در صورت‌های دیگر غیر از موردی که طرفین صغیر باشند احتیاجی به سوگند یاد کردن نیست زیرا با توجه به اخبار وارده، وجوب سوگند برای ثبوت ارث در جایی ثابت می‌شود که طرفین صغیر باشند، و از آنجا که اتفاق بر اشتراط استحقاق ارث دومی به واسطة سوگند در صور دیگر حاصل نشده است پس در مورد آنها باید به قواعدی که مقتضی ترتب همة آثار به مجرد اجازه هستند رجوع کرد (طباطبایی حکیم بی‌تا ج 14: 515).

صاحب عروه در مورد وجوب یا عدم وجوب سوگند در موارد مذکور ابتدا می‌گوید: ظاهر عدم وجوب سوگند در موارد غیر از نص است (طباطبایی یزدی بی‌تا: 659). ایشان در پایان اضافه می‌کند: احوط این است که هر کس می‌خواهد ارث را دریافت کند باید سوگند داده شود و این امر در همة صور جاری می‌شود (طباطبایی یزدی بی‌تا: 659). بالاخره در آخر پا را از این مطلب نیز فراتر گذاشته و می‌نویسد: برای جریان سایر احکام زوجیت در همة صور، سوگند لازم است (طباطبایی یزدی بی‌تا: 659؛ اصفهانی 1380: 712؛ یزدی 1380: 1016) و صاحب مستند عروه (موسوی خوئی 1404 ج 2: 343) نیز وجوب سوگند را برای جریان همة احکام زوجیت در موارد مذکور پذیرفته‌اند.

ثبوت یا عدم ثبوت احکام مصاهره

اگر یکی از زوجین فرد بالغی باشد که خودش مباشرتاً عقد را منعقد کرده یا بالغی بوده که عقد فضولی را اجازه داده، ‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌و طرف دیگر کسی است که به طور فضولی به ازدواج درآمده ولی هنوز نظر خود را مبنی بر قبول یا ردّ عقد منعقده بیان نکرده است. در این صورت عقد نسبت به کسی که مباشرتاً صیغه را خوانده یا عقد را اجازه داده لازم شده و حرمت مصاهره نسبت به او ثابت می‌شود، این حکم تا زمانی جاری می‌شود که عدم اجازة دیگری روشن گردد (اصفهانی 1420 ج 1: 107). چه آنکه حرمت مصاهره دایر مدار عقد صحیح است و عقد نکاح در اینجا نسبت به اصیل یا مجیز صحیح است زیرا عقد از طرف آنها لازم می‌باشد (کرکی 1429 ج 12: 159). عقد منعقده ممکن است نسبت به هر کدام از زوج یا زوجه لازم باشد و محدودیتی در آن وجود ندارد. در این بحث حرمت مصاهره در فرضی که یکی از زوجین ملتزم به عقد شده باشند، به تفکیک مورد بررسی قرار می‌گیرد.

1) لزوم عقد نسبت به زوج

1-1) عدم فسخ یا اجازه توسط معقودٌلها (زوجه)

در صورتی که زوجه‌ به طور فضولی به ازدواج درآمده باشد و فسخ یا اجازه‌ای از طرف وی محقق نشده باشد، اما زوج خود مباشرتاً صیغه را خوانده یا عقد منعقده را اجازه داده باشد حکم زوج حقیقی را پیدا کرده و بنا به نظر امام خمینی (امام خمینی 1363 ج 2: 232) و مشهور فقها احکام مصاهره بر وی مترتّب می‌گردد. بنابراین اگر کسی که عقد به طور فضولی برای او منعقده شده همسر چهارم زوج باشد، در این صورت زوج نمی‌تواند زن پنجم اختیار کند. ازدواج با خواهر زوجه نیز بر او حرام می‌شود زیرا جمع بین دو خواهر لازم می‌آید که حرام است. مادر این زن نیز بر زوج حرام است چون مادرزن اوست ولو غیر مدخوله باشد. همان طور که دختر این زن هم بر او حرام می‌شود زیرا جمع بین مادر و دختر حرام است. علت آنچه گفته شد این است که حرمت ایجاد شده اثر نکاح صحیح است و در اینجا نکاح صحیح نسبت به ملتزم محقق شده است و این احکام تا زمانی جریان دارد که زوجه که به طور فضولی به ازدواج درآمده عقد منعقده را فسخ نکرده باشد[12] (کرکی 1429 ج 12: 159).

2-1) تحقق فسخ توسط معقودٌلها (زوجه)

اگر زوجه عقد منعقده توسط فضولی را فسخ کند عقد «کأن لم یکن» تلقی می‌شود و حرمت ازدواج با افراد مذکور نیز از بین می‌رود زیرا مقتضای حرمت منتفی شده است (طباطبایی یزدی بی‌تا: 659). حرمت ازدواج با خواهر زوجه روشن است چه آنکه ازدواج با او حرام ذاتی و عینی نیست بلکه در صورت جمع بین زوجه و خواهرش این ازدواج حرام می‌شود. پس در صورت فسخ نکاح اول، مانع از بین رفته و ازدواج با خواهر زوجه اشکال ندارد. ازدواج با دختر زوجه نیز همین حکم را دارد؛ یعنی اگر مادر (معقودٌعلیها) عقد را فسخ کرد دیگر ازدواج با دختراو حرام نیست زیرا ازدواج با دختر زوجه عیناً حرام نیست و حرمت فقط در صورتی ثابت می‌شود که با مادر (زوجه) دخول صورت گیرد، و در اینجا عقد فسخ شده و دخولی هم صورت نگرفته پس ازدواج با دختر او حرام نیست (کرکی 1429 ج 12: 159؛ بحرانی بی‌تا ج 23: 289-288). همچنین زوج می‌تواند با خانم دیگری که قبل از فسخ عقد توسط معقودٌعلیها، اگر می‌خواست با او ازدواج کند همسر پنجم او می‌شد، ازدواج کند زیرا در صورت فسخ عقد، این خانم همسر چهارم او محسوب خواهد شد (قمی 1380: 358).

اما در مورد حرمت یا عدم حرمت ازدواج با مادر زوجه بعد از فسخ عقد اشکال است (علامه حلیب 1410: 592). علت وجود اشکال این است که از یک طرف ازدواج با امّ الزوجه (مادر زن) در صورت وجود عقد صحیح و لازم حرام ابدی می‌شود. بنابراین بدیهی است نکاح صحیح در حقّ زوج که ازدواج از طرف او لازم بوده و قدرت فسخ ندارد ثابت می‌شود پس ازدواج با مادر زوجه بر او حرام می‌گردد چه آنکه او مادر کسی است که به واسطة تحقق عقد صحیح لازم از طرف او به عقدش درآمده است. از طرف دیگر، عقد توسط زوجین کامل می‌شود پس وقتی زوجه عقد منعقده را فسخ کند از آنجا که فسخ کاشف از فساد عقد می‌‌باشد باعث می‌شود نکاح را از اصل از بین ببرد و مثل این است که نکاحی واقع نشده در نتیجه احکام نکاح، بعد از فسخ مرتفع می‌شود و ازدواج با مادر زوجه نیز اشکال ندارد[13] (قمی 1380: 359-358).

بسیاری از فقها (صاحب ریاض، محقق کرکی، شیخ انصاری، فخر المحققین، فاضل هندی، صاحب مدارک) وجه دوم را اقوی دانسته و قائل به عدم حرمت ازدواج با مادر زوجه بعد از فسخ عقد می‌باشند. در بیان توجیه عدم حرمت گفته شده:

الف) حرمت ازدواج با مادر زوجه وقتی ثابت می‌شود که یا دخول صورت گرفته باشد یا عقد صحیح منعقد شده باشد، و هیچ یک از این دو شرط در این فرض وجود ندارد زیرا فرض این است که دخولی در اینجا صورت نگرفته و عقد صحیح نیز منعقد نشده است، چه آنکه صحت و کمال عقد متوقف بر تحقق ایجاب و قبول صحیح می‌باشد و شرط صحت ایجاب و قبول نیز این است که اینها توسط زوجین مباشرتاً یا از طرف ولیّ یا وکیل آنها یا با اجازه اصیل یا ولیّ آنها بیان شوند و با تحقق ایجاب یا قبول از طرف یکی از زوجین عقدکامل نمی‌شود (قمی 1380: 359-358؛ فخر المحققین بی‌تا: 30). به علاوه اینکه ایجاب در اینجا بر ضدّ صحت واقع شده است یعنی ایجاب زن به منزلة فسخ کردن عقد است پس به محض صدور فسخ عقد باطل می‌شود و قبول زوج اعتباری در اذن زوجه ندارد، مخصوصاً بنابر قول به وجوب تقدیم ایجاب بر قبول (فخر المحققین بی‌تا: 30).

ب) آنچه بر حرمت ازدواج با مادر دلالت می‌کند منصرف به صورتی است که صحت عقد بین طرفین در یک «آن» ثابت شده باشد. عقد علاقه و رابطه‌ای است محقق بین زوجین که در اینجا در حق زوج ثابت شده و قبل از فسخ عقد منعقده توسط زوجه احکام مصاهره (دامادی) در حق زوج جاری می‌شود زیرا زوج در این هنگام مخاطب «وجوب وفای به عقد» است و نمی‌تواند عقد را فسخ کند، پس لزوم عقد نسبت به زوج ثابت شده و حرمت مصاهره برای او ثابت می‌شود ولی بعد از فسخ عقد توسط زوجه حکم به بطلان عقد شده و حرمت از بین می‌رود (انصاری 1415: 158-156؛ خوانساری 1405: 172-171).

علت اشکال در حرمت یا عدم حرمت ازدواج با مادر زوجه بعد از فسخ بیان شد و قول اقوی نیز مشخص گشت. اما صاحب عروه وجود اشکال را در این فرض منتفی دانسته و در تأیید قول اقوی می‌گوید: مطرح کردن اشکال در محلش نیست زیرا بین ازدواج با مادر زوجه و دختر او فرقی وجود ندارد و تنها تفاوت بین آنها این است که حرمت مادر زوجه مشروط به دخول نیست ولی حرمت ازدواج با دختر زوجه مشروط به دخول است که وجود این امر فایده‌ای ندارد. پس قول به عدم حرمت بعد از فسخ یک امر بدیهی است و طرح وجود اشکال در آن بی‌معنی می‌باشد (طباطبایی یزدی بی‌تا: 659).

3-1) ازدواج مجدد معقودٌلها (زوجه)

اگر زنی که عقد فضولی برای وی انجام شده از وقوع چنین عقدی ‌مطلّع نباشد پس از آن با شخص دیگری ازدواج ‌کند و بعد از ازدواج از وقوع عقد فضولی مطلع ‌گردد، در این صورت ازدواج دوم زن صحیح و لازم بوده و محلّی برای اجازة عقد اول باقی نمی‌ماند، این حکم از دیدگاه امام خمینی نیز بیان شده است[14] (امام خمینی 1363 ج 2: 232). حکم مذکور در این فرض پذیرفته شده است، و فرقی نمی‌کند قائل به عدم تأثیر اجازه بعد ردّ شویم یا تأثیر اجازه بعد از رد و عدم مانعیت رد را قبول کنیم، در هر صورت مسأله همین حکم را پیدا می‌کند. چه آنکه بنابر عدم تأثیر اجازه بعد از رد ّ، اگر چه زوجه نسبت به وجود عقد منعقده اطلاع نداشته اما التزام او به عقد دوم التزام به همه خصوصیات و لوازم آن عقد است و التزام به این بوده که او زوجة شخص دیگری نیست و این امر به منزلة ردّ عقد سابق می‌باشد اگر چه زوجه نسبت به عقد سابق اطلاع ندارد. اما بنابر قول به تأثیر اجازه بعد از رد نیز مسأله همین حالت را پیدا می‌کند به اعتبار اینکه زوجه به واسطة انعقاد عقد دوم از قابلیت اجازه دادن عقد اول خارج می‌شود (موسوی خوئی 1404 ج 2: 352-351).

وجه اینکه گفته شد عقد دوم منتسب به زوجه می‌شود این است که عقد فضولی متوقف بر اجازه است و بعد از تحقق اجازه منتسب به زوجه می‌شود و قبل از اجازه منتسب به زوجه نشده و او همسر این مرد محسوب نمی‌شود. با توجه به این مطلب باید گفت: از آنجا که زن از تحقق عقد فضولی مطلع نبوده و آن را اجازه نداده پس بدون شوهر محسوب می‌شود و در مورد ازدواج دوم او حکم به صحت می‌شود چه آنکه عقد توسط کسی منعقد شده که اهلیت انعقاد را داشته و در محلش نیز واقع شده است (موسوی خوئی 1404 ج 2: 352-351). پس زن مزبور با انعقاد عقد دوم دارای شوهر شده و صحیح نیست به ازدواج دیگری درآورده شود زیرا با وجود عقد دوم محل ازدواج برای او از بین رفته و حق فسخ این عقد را نیز ندارد و تنها راه رهایی او از ازدواج دوم طلاق است (قمی1380: 360).

4-1) تحقق طلاق توسط زوج

فرض مسأله این است که زوج اصیل یا مجیزی باشد که عقد از طرف او لازم است و در زمانی که لزوم عقد نسبت به زوجه مشخص نشده او را طلاق می‌دهد، در این صورت آیا طلاق واقع شده مؤثر بوده و مصاهره مباح می‌شود یا نه؟ به نظر می‌رسد فقط علامه در کتاب قواعد خود این فرض را مطرح کرده است. ایشان بعد از بیان فرض مسأله می‌فرماید: «در مورد اینکه مصاهره بعد از طلاق بر زوج حلال می‌شود یا نه، اشکال است» (علامه حلی 1410: 592). در کتب تعدادی از فقها نیز بحث دربارة این مسأله به چشم می‌خورد ولی آنها کسانی هستند که به شرح و توضیح سخن علامه پرداخته‌اند. محقق کرکی در شرح عبارت علامه می‌گوید: عبارت ممکن است در مورد اباحه ازدواج با خواهر و دخترزن بعد از وقوع طلاق باشد یا در مورد ازدواج با مادرزن باشد، در هر صورت رفع حرمت بعد از طلاق محل اشکال است (کرکی 1429 ج 12: 162-161).

اگر زوج همسر خود را طلاق دهد، ازدواج او با مادر این زن محل نظر و اشکال است، علت وجود اشکال این است که چند احتمال در آن مطرح می‌شود:

الف) اولاً، طلاق رفع نکاح است که با صیغة «انت طالق» ثابت شده و در نکاح صحیح و لازم محقق می‌شود. دیگر اینکه طلاق متوقف بر اجازه نیست بلکه طلاق فی نفسه باطل است یا لازم، اگر باطل باشد بحثی در آن نیست، اما لزوم طلاق از صحت آن لازم می‌آید یعنی وقتی طلاق صحیح باشد لازم می‌شود. از طرف دیگر، ثبوت نکاح قبل از طلاق شرط صحت طلاق است که صحت نکاح ابتدا معلول اذن و در عقد فضولی معلول اجازه است اما در این فرض نه اذن قبلی زن وجود داشته و نه اجازه توسط وی حاصل شده است. بنابراین از آنجا که ثبوت معلول بدون علت محال است و اینکه لزوم نکاح فقط از یک طرف ثابت شده پس طلاق که فرع بر نکاح و مسبوق به آن است نیز محقق نمی‌شود و حرمت مصاهره باقی می‌ماند در نتیجه با مادر زوجه نمی‌تواند ازدواج کند[15] (کرکی 1429 ج 12: 162-161).

ب) پذیرفتیم که طلاق متوقف بر لزوم عقد است و باید قبل از طلاق حاصل شده باشد و در اینجا لزوم ازدواج از طرف شوهر محقق شده است. پس او می‌تواند لزوم ازدواج را با طلاق بردارد و گرنه باید گفت: ازدواج از طرف شوهر لازم نیست چه آنکه لزوم ازدواج و ثبوت آن با عدم جواز طلاق توسط زوج عاقل بالغ قبل از دخول قابل جمع نبوده و در شرع نیز چنین امری وارد نشده است (قمی 1380: 359-358؛ فخرالمحققین بی‌تا: 30- 31). در نتیجه وقوع طلاق توسط زوج صحیح بوده و حرمت مصاهره برداشته می‌شود و ازدواج با مادر زوجه اشکال ندارد.

قول مذکور قول ضعیفی است و در جواب به آن گفته شده: آنچه در شرع به آن تصریح شده، جواز طلاق در مورد جایی است که نکاح از طرف زوجین لازم و ثابت باشد و اینکه شارع در مورد فرضی که نکاح از طرف یکی از زوجین لازم باشد به عدم جواز طلاق در آن تصریح نکرده، مستلزم ترجیح جواز طلاق نیست چه آنکه در اثبات احکام شرعی تصریح به جواز لازم است و عدم تصریح به عدم جواز کفایت نمی‌کند (قمی 1380: 360-359).

ج) اگر بگوییم اجازه در عقد فضولی کاشف از صحت نکاح از زمان عقد است نه اینکه متمّم آن باشد و فسخ کاشف از فساد عقد است. در صورتی که مرد زن را طلاق دهد بعد از وقوع طلاق حکم به عدم نکاح می‌شود چه آنکه زوجه (معقودٌلها) عقدی را که فضولی برای او منعقد کرده یا اجازه می‌دهد یا فسخ می‌کند. اگر زوجه عقد منعقده را اجازه داد در این صورت طلاق صحیح می‌شود زیرا طلاق بر نکاحی واقع شده که لزوم آن از طرف زوجین ثابت شده است، اگر زوجه عقد را فسخ کرد بطلان و فساد نکاح از اصل ثابت می‌شود که به عدم نکاح در آینده نیز حکم می‌شود و از عدم نکاح اباحة مصاهره لازم می‌آید. بنابراین در صورت وقوع طلاق مصاهره مباح می‌شود چه زوجه عقد را اجازه دهد یا آن را فسخ کند (اصفهانی 1420 ج 1: 108-107).

به استدلال فوق اشکال وارد کرده و گفته‌اند: این دلیل ضعیف و فاسد است چه آنکه مبتنی بر اجازه و عدم اجازه می‌باشد. در بیان ضعف دلیل گفته می‌شود: اگر دلیل فاسد نباشد پس طلاق متوقف بر اجازه واقع می‌شود در حالی که بطلان «طلاق متوقف» اجماعی است (قمی 1380: 360-359). اگر وقوع طلاق بر چنین عقدی (عقدی که از طرف زوج لازم شده ولی از طرف زوجه هنوز اجازه یا رد محقق نشده) صحیح باشد، یکی از دو امر لازم می‌آید: 1) توقف طلاق بر اجازه؛